上月，北京高院正式受理了“微信”商标异议复审二审案。此前，北京知产法院一审认定创博亚太公司申请注册的“微信”商标违反了《商标法》的相关规定，具有不良影响，因而维持了商评委对该商标不予核准注册的裁定，一起因“微信”文字商标注册引发的商标案一审落槌，引起广泛关注和激烈论辩。其中争论最为激烈的两个问题是：八亿“微信”软件用户的利益，是否构成商标法上的公共利益？在先申请注册的“微信”商标，是否因为在后使用的八亿“微信”软件用户而可能“具有不良影响”？笔者对此作了深入分析。

2010年11月12日，创博亚太（山东）科技有限公司（以下简称创博亚太公司）申请注册第8840949号“微信”商标，指定使用在第38类“信息传送、电话业务”等服务上。在法定异议期内，自然人张某以该商标注册申请违反商标法第十条第一款第（八）项的规定，“具有其他不良影响”为由，向商标局提出异议。2013年3月19日，商标局以被异议人申请注册“微信”商标容易使消费者产生误认，并导致不良的社会影响为由，裁定被异议商标不予核准注册。这一裁定之后在商标评委的复审和北京知识产权法院的一审中均获得维持。

一、相关公众利益是否属于公共利益

在“微信”案中，一审法院认为，“商标注册核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序”，“广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知”，“庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本”，因此，“选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性”。该判决的潜在逻辑，是将用户的认知等视作商标法上的公共利益。

反对者的理由主要有以下几点：一是认为社会公众的稳定认知，并非商标法意义上的公共利益。有观点认为，“微信”案一审判决所认为的“公共利益”，是公众对微信商标与腾讯服务之间联系的认知，破坏这种指示关系直接损害到的是商标权人这一特定主体的利益，对公众利益并没有实质性影响。有学者还从理论层面分析认为，社会公众普遍将“微信”与腾讯相联系，是“社会公众的稳定认知利益”，但“稳定认知利益”不是商标法体系承认的公共利益。二是认为腾讯“微信”改名的成本很低，不涉及公共利益的破坏。另外，从公众角度来说，即使微信改名，稍加留意便可区分，也不会影响任何使用，也没有觉得自己的利益受到侵害。

对此，笔者赞同“微信”案中有关“公共利益”和“公共秩序”的观点。商标法一方面要考虑相关主体的利益分配，另一方面要考量市场秩序。从利益和秩序两个维度看，“微信”案的公共利益观都是成立的。

首先，商标的标识功能和社会属性，决定了消费者应当成为商标法中“隐形的上帝”，消费者所代表的利益应当成为公共利益。

生产经营者使用商标的目的，在于便于将自己提供的商品或服务，与其他人的商品或服务相区别开来。消费者用商标识别经营者的产品或服务，就像使用姓名而非对人的描述来指称个人一样，极大地减少了交流成本，节约了消费者的搜索成本，提高了市场效率。商标的交流功能，决定了消费者在商标法中的核心地位，决定了商标因消费者而变得有价值：标识能否成为商标取决于消费者是否将其视为识别商品来源的符号，商标价值的大小取决于消费者对商标的知悉程度和认同水平。因此，我国商标法第一条才将保障消费者的利益，放在了“生产、经营者的利益”之前。

就“微信”案而言，“微信”软件有海量的使用群体，其利益与商标刑事案件起刑点所需的不特定的被侵害者的利益相比，显然是有过之而无不及。另外，即时通讯软件与传统商品相比，它与用户的利益联系得更为紧密。这些特点决定了“微信”软件的改名，将牵一发而动全身，直接影响到众多不特定人的利益。因此，“微信”案反对者眼中的破坏“公众对微信商标与腾讯服务之间联系的认知”，仅仅“损害到的是商标权人这一特定主体的利益”，而“与公共利益无涉”之观点，确有商榷必要。“腾讯‘微信’改名的成本很低，不涉及公共利益的破坏”的观点，也站不住脚。

其次，商标法对经济秩序的追求，决定了商标实际使用形成的社会秩序应当得到关照。对于商标而言，申请注册固然重要，实际使用才是王道。只有通过使用，商标才可能在现实生活中发挥区别商品来源的功能和作用。正因为如此，在他人注册商标之前因商标实际使用所形成的经济秩序和社会秩序，应当得到法律的保护。商标法第十三条规定未注册驰名商标能够获得防止他人注册并禁止使用的权利，第三十二条规定在先使用并有一定影响的商标使用人有权防止他人抢注，第五十九条规定先用权等等，都是这种理念的体现。对于注册而未使用的商标，商标法一方面规定无正当理由连续三年不使用而撤销（第四十九条），另一方面，前三年内未实际使用的注册商标不能获得赔偿（第六十四条），这也从反面印证了商标法对商标实际使用的秩序予以足够的关照。

我国的司法政策，也对商标实际使用形成的秩序，依法予以保护。最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》[法发（2011）18号]第十九条规定：“注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。”

就“微信”案而言，从涉案商标的申请日到公告日，相差9个月。在此期间，腾讯在不知情的情形下推出“微信”软件。“微信”商标经过使用，拥有了庞大的用户群，“微信”已经融入千家万户的工作、生活、学习、娱乐等各个方面，形成了稳定的市场秩序和经济格局。社会公众也对“微信”形成了稳定的认知关系。司法对“微信”经过使用而形成的秩序之肯定，不仅仅是基于对腾讯实际投入的考虑，更是基于对这种秩序所形成的大量社会关系的考量。如果不顾现实生活的客观情况，将已经形成的社会秩序，尤其是善意情形下所形成的社会秩序强行破坏，不仅社会经济价值得不偿失，而且不能为社会公众所理解和接受。

二、“不良影响”条款与公共利益的关系

在“微信”案中，法院认为：“在这种市场实际情况下，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。”因此，认为涉案商标“具有其他不良影响”。

“微信”案承办法官认为，他们之所以要适用“不良影响”条款，其理由主要有几点：一是在没有其他条款可以适用的情形下，可以充分发挥该条款适用的灵活性，以解决实际问题；二是现实生活千变万化，法律规定入不敷出，该条款有必要根据实际情况作适当扩大解释；三是最高人民法院在“李兴发”商标案中认为，将“李兴发”作为商标注册在“酒精饮料（啤酒除外）”商品上，易使相关消费者将商品的品质特点与李兴发本人或茅台酒的生产工艺相联系，从而误导消费者，并造成不良影响；四是被异议商标申请注册时的主观状态，不影响该商标是否具有不良影响；五是本案中，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。如果核准注册被异议商标，不仅会使广大消费者产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。

各方面对“微信”案适用“不良影响”条款的反驳，主要有几个角度：一是认为商标法规定的“具有不良影响”的商标，是属于任何人都不能“作为商标使用”的情形；二是认为“具有不良影响”仅仅限于标志或其构成要素本身，与标志的使用行为无关；三是认为从比较法角度看，认定公序良俗的检验仅仅限于标志本身。

笔者认为，只有从第十条立法本意以及如何实现该立法目的的角度进行分析，才可能探析“不良影响”条款之真谛，才可能理解“微信”案为何应当适用“不良影响”条款。

首先，“不良影响”条款作为第十条第一款的兜底项，其目的在于保护公共利益，应当与其他款项一样，系对公共秩序和善良风俗的保护，是为维护社会不特定主体权益而设定。

其次，禁止将具有公共利益的标志作为商标使用，其原理在于防止相关公众混淆。从《商标审查标准》对商标法第十条规定的理解看，商标法禁止将这些标志作为商标使用，是因为如果允许它们作为商标使用，将造成公众误认。

再者，标志不会自动产生不良影响，只有使用行为才会产生不良影响。从理论上来说，认定“不良影响”，不应当以标志或者标志的构成要素为考察对象。任何标志都是客体，是中立的，它们本身不可能“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”。法律规制的是行为，只有行为才可能让一个标志产生危害结果。例如“梵净山”作为我国著名的佛教圣地，虽然与宗教产生了必然的联系，但“梵净山”这个标志本身不会产生不良影响，然而，如果将它使用在按摩等服务商，可能会对宗教信仰、宗教感情造成伤害，从而造成不良社会影响。

因此，在审查判断有关标志“是否构成具有其他不良影响”时，不应当以根本不可能产生不良影响的标志或标志的要素本身为标准，而应当考虑该标志使用在其指定使用的商品上，是否可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。

由于相关公众已经将“微信”与腾讯推出的“微信”软件形成了稳定的对应关系，腾讯使用“微信”不会导致相关公众发生混淆误认。如果核准该“微信”商标，创博亚太公司对该商标的使用，可能让社会公众误以为是腾讯提供的微信，从而导致消费者发生混淆误认，误导社会公众。这种情形，与商标法第十条第一款规定的第（二）项、第（三）项和第（四）项中因为误导社会公众而禁止作为商标使用没有本质区别，与《商标审查标准》中所明确提出的因为“容易误导公众”而被认定为“具有其他不良影响”的典型情形并无二致。

如果导致消费者发生混淆误认，从而侵害以消费者为代表的社会公共利益，那么，这种混淆性的商标注册行为就应当被制止。“微信”已经通过广泛使用而为广大公众所接受，以消费者为核心的相关公众所代表的利益，是商标法中一种典型的公共利益，创博亚太公司对“微信”商标的注册行为，不再是“仅损害特定民事权益”，而直接牵涉到广大不特定人的公共利益。