政策调整的背景

根据人民银行公布的数据，2016年12月8日，银行间外汇市场人民币对美元汇率中间价与9月末相比贬值约2.9%；截至11月末，国家外汇储备余额为3.05万亿美元，相比10月末降幅为2.2%，也是外汇储备今年6月以来连续第五个月下降，并创下今年1月以来的最大单月降幅。

除汇率和外汇储备的客观情况外，主管部门也关注到近年来有的企业利用逐步放宽的境外投资审批政策，开展并无真实商业需求或者非理性的投资，甚至涉及洗钱、骗取境外投资批准文件等行为。

一、监管部门适当收紧境内企业境外投资政策

1. 商务部的政策变化

2016年12月2日，商务部对外投资和经济合作司发布《通知》，要求“进一步做好我国境内企业对外非金融类直接投资的真实性审查工作，经审查确认境外投资的真实性后，相关商务主管部门正式受理企业申请，对该申请进行备案或核准”。根据《通知》，境内投资主体在办理对外投资备案或核准手续时，除按现行规定提交《境外投资备案表》或《境外投资申请表》、营业执照复印件外，还需提供以下材料：

（1）对外投资设立企业或并购相关章程（或合同、协议）；

（2）相关董事会决议或出资决议；

（3）最新经审计的财务报表（全套）；

（4）前期工作落实情况说明（包括尽职调查、可研报告、投资资金来源情况的说明、投资环境分析评价等）；

（5）境外投资真实性承诺书；

（6）属于并购类对外投资的，还需在线提交《境外并购事项前期报告表》。

值得注意的是，商务部对外投资和经济合作司发布的《境外投资真实性承诺书》要求提供企业投资决策人员签字单，并承诺：“本项投资是真实存在的，所有投资安排皆出于我公司的真实商业需求，不存在洗钱、虚假投资等违法违规行为。如果以上陈述有任何误导之处，我公司同意将我公司及本项投资决策人员纳入境外投资黑名单，录入全国信用信息共享平台，并承担由此导致的一切法律责任”。

2.发改委等有关部门的政策收紧

2016年12月5日，国家发改委下发《关于调整境外收购或竞标项目信息报告报送格式的通知》（发改办外资[2016]2613号），该通知规定，自12月5日起境内企业境外收购的信息报告需按照新的报告格式进行上报。新的报告格式的内容摘要如下：

对比2014年的报告格式要求，该新的报告格式对需提交的附件内容做了增加，除原先需要提交的意向性文件和决策性文件以外，还需提交经审计的财务报表和项目尽职调查报告。我们理解，上述修改有助于相关发改委审核境内企业境外投资项目的真实性、合规性及风险。

与此同时，根据国家外汇管理局公布的2016年12月6日《发改委等四部门就当前对外投资形势下加强对外投资监管答记者问》，发展改革委、商务部、人民银行、外汇管理局提出，在支持国内有能力、有条件的企业开展真实合规的对外投资活动，参与“一带一路”共同建设和国际产能合作的同时，监管部门密切关注在房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域出现的一些非理性对外投资的倾向，以及大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、“母小子大”、“快设快出”等类型对外投资中存在的风险隐患。四部门建议有关境内企业在境外投资时需“审慎决策”，并提出发改委等四部门对对外投资的监管目的之一是要“保持国际收支基本平衡”。从该通知看，强化监管的境外投资对象是比较明确的。

3.央行的政策收紧

人民银行于2016年11月29日也下发了《关于进一步明确境内企业人民币境外放款业务有关事项的通知》（银发[2016]306号）（以下简称“放款通知”）。《放款通知》规定，境内放款人从事境外放款业务的需满足包括成立时间、股权关系、经营规模、资金来源、利率、项目真实性与合规性等方面的要求，旨在从境外放款途径加强外汇监管。

4.外汇管理局的政策收紧

（1）严格银行资本项目业务办理要求

据公开信息显示，2016年11月有关外汇管理局对银行办理资本项目项下业务管理提出了相应的要求，其中主要内容包括：

•单笔购汇、付汇，本外币支出等值500万美元（含）的交易，需向北京外汇管理局资本项目处报告；在有关部门（央行、外汇、发改委、商务部）完成真实性、合规性审核后，同意办理，再予办理；

•对对外直接投资项下尚可流出额度超过5000万美元（含）以上的对外投资项目进行管控；在有关部门完成真实性、合规性审核之后，再予办理；

• 不得为规避大额业务报告进行拆分。

此外，包括有限合伙企业境外投资、“母小子大”、“快设快出”在内的六种形式的境内企业境外投资可能会被禁止。而2016年11月28日以后投资额在美元500万元以上的境内企业境外投资以及要在2016年11月28日以后付款的境内企业境外投资，可能会面临央行或外汇管理局的监管约谈。

（2）打击虚假境外投资行为

据报道，2016年12月8日外汇管理局有关负责人表示，继续支持有能力和有条件的企业开展真实合规的对外投资业务，对于真实合理的对外投资资金汇出需求，予以保障，但目前主要需要做好投资项目的真实和合规性审查，坚持对外直接投资购付汇的实需原则；同时，要保持打击虚假的对外投资行为的力度，境外投资行为异常情况大致分为四类：一是成立时间短，且在无任何实体经营的情况下即开展境外投资活动的企业；二是母小子大；三是境外投资项目与境内母公司主营业务无相关性；四是投资人民币来源异常，涉嫌为个人向境外非法转移资产和地下钱庄非法经营。

二、外汇监管政策转变的两大重点

1.外汇监管由“事后监管”转向“事前监管”

从上述外汇管理局的政策收紧情况来看，境内企业在向银行办理外汇业务时，如果达到一定额度，银行有可能需要先向外管局等有关机关上报，待有关机关审核同意后，才允许境内企业办理境外投资的有关外汇业务。从这个意义上，外汇管理部门对境内企业境外投资的监管角色已由2015年6月以来的事后监管转变为重大外汇额度的事前监管。

2.加强对境外投资的真实性和合规性审核

2016年11月28日，发展改革委、商务部、央行、外汇局四部门负责人在答记者问时明确指出，对外投资坚持：“实施‘走出去’战略，坚持企业主体、市场原则、国际惯例、政府引导，坚持实行以备案制为主的对外投资管理方式”。虽然有关境内企业境外投资的监管政策有所收紧，但各监管机关仍在强调坚持“走出去”战略，真实合规的境内企业境外投资项目仍是被鼓励的。从目前公开的政策文件和法律法规来看，有关机关着重强调的是需要对境外投资行为进行相应的真实性、合规性审核，并在一定程度上限制境内企业的非理性境外投资和存在风险隐患的境外投资。

三、相应操作建议

在设计境外投资方案时，尽量避免触及媒体报道中的“被视为异常情况以及需要密切关注的境外投资业务”。涉及到监管部门明确表述将密切关注的房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域出现的一些非理性对外投资的倾向，以及大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、“母小子大”、“快设快出”等类型对外投资，应审慎决策：

1. 建议采取成立境内有限责任公司，替代境内合伙企业作为境外直接投资主体。

2. 建议避免母小子大和快设快出的情形。

3. 建议用有实体运营、拥有一定资产规模的境内公司进行申请对外直接投资（ODI）。

4. 对于房地产、酒店、影城、娱乐业育俱乐部等行业建议审慎。

5. 另外，关于内保/存外贷方式需提示的是，内保/存外贷虽然免于外汇登记，但为确保未来投资收益返回境内办理内保/存外贷后应办理ODI手续。内保/存外贷的方式看似不直接面临本次监管要求的约谈事宜，但预计银行对相关操作程序更加谨慎，时间和办理流程上不确定性可能会增加。

6. 据业内人士预测，未来一到两周将会出台正式文件及操作细则，建议境外投资主体与有关部门积极沟通，我们也将持续关注。

7. 建议合理安排资金出海的路径、步骤、时间，研究可能的替代方案。尽早排队办理各项监管部门手续，主动约谈监管部门说明投资情况。在交易文本中做好关于政府审批风险分配（尤其是中国政府投资审批），对审批是否和反向分手费挂钩，以及反向分手费占交易价金的比例和额度进行妥善的、符合市场管理的安排，做好交易的风险控制。